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Reparación del daño moral a los damnificados indirectos en el delito de abuso sexual

1.Introducción.El caso anotado
El fallo que nos disponemos a comentar, nos da nuevamente la oportunidad de retomar el tema de la legitimación de los damnificados indirectos en el caso del daño moral, cuando la víctima está con vida.

Coincidimos plenamente, con las palabras del Dr. Ramón Pizarro quien destaca que, frente a la rigidez del sistema y la claridad de la normativa, en letra y espíritu, quien pretenda la reparación de un daño moral indirecto, en los casos en que no medie muerte de la víctima, debería pensar en recorrer dos caminos, ciertamente difíciles y plegados de riesgos y dificultades:
a) por un lado, invocar la existencia de nuevas categorías de dañosidad, distintas del daño moral; y
b) la otra posibilidad es plantear la inconstitucionalidad de la limitación en materia de legitimados activos que consagra el art. 1078 del Código Civil en el caso concreto (1).

La sentencia que anotamos, encuadra el reclamo realizado por una mujer, quien acciona por derecho propio y en representación de sus tres hijos menores, promoviendo demanda resarcitoria de daños y perjuicios —patrimoniales y morales—, contra su ex esposo y padre de las demandantes. El hecho ilícito radica en la aberrante conducta del demandado, que resultó condenado en sede penal como actor del delito de abuso sexual reiterado en perjuicio de sus dos sobrinas y de otra menor, compañera de sus hijas. Advirtiéndose que también las dos hijas del matrimonio fueron víctimas del abuso de su padre, a excepción del hijo varón. Todo este escenario fáctico, produjo severos daños emocionales, psicológicos y patrimoniales derivados no solo de los hechos mismos, sino también de su difusión pública, entre otras cuestiones claramente explicadas en la sentencia.

En este caso, se puede advertir que del hecho generador —abuso sexual—, las hijas menores del matrimonio se constituyen en damnificadas directas por daño moral y material por tratamientos psicológicos. En tanto los restantes miembros del grupo familiar —madre e hijo— resultan damnificados indirectos en el caso del daño moral.

No podemos dejar de hacer notar, que el sistema argentino relativo a los legitimados para accionar por reclamo de daño moral es uno de lo más restrictivos que existen en el derecho comparado. Es más se advierte una clara apertura de legitimantes en la Corte Interamericana, que permite entre sus reclamantes a los hermanos, a los que llama "familiares de la víctima", quienes solo pueden reclamar por derecho propio, en mérito a las relaciones de apoyo económicos, afectivas y regulares con la víctima.

Esta estrechez, fue motivo de preocupación de la doctrina, quien hace tiempo viene propugnando la ampliación de los legitimados para reclamar el daño moral. Ejemplo de ello fue la recomendación realizada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en 1984, en el tema VI, punto VI (de lege ferenda), donde se aconsejó ampliar —en una futura reforma del Código Civil—, el ámbito de damnificados indirectos legitimados para el reclamo de la reparación del daño moral (2).

Este intento, se vio plasmado en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 que define al damnificado indirecto como el "tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona", y se les reconoce legitimación para reclamar el daño extramatrimonial al cónyuge, descendiente o ascendiente y a todos los que convivían con la víctima recibiendo un trato familiar ostensible —art. 1600, inc. d) y art. 1689." Sostenemos, al igual que lo hace gran parte de la doctrina, que si bien la tarea de interpretación de las normas debe partir de su contenido literal, no debemos pasar por alto que la interpretación del legislador es histórica y concordante con el contexto socio-histórico y político de la época de la creación. En consecuencia la norma se ve enfrentada a las relaciones jurídicas que se gestan en la época de su aplicación, donde la persona ocupa hoy el epicentro del Derecho.

2.La decisión del juez respecto a la legitimación de los damnificados indirectos
Siguiendo la postura adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hace casi cuatro años, (3) la Cámara en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, declara la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, resaltando al respecto que el aludido dispositivo legal, constituye una arbitraria e injusta determinación que les veda el acceso a la reparación plena e integral y vulnera el principio del "alterum non laedere". En el análisis de este caso se repasa la doctrina del más Alto Tribunal Provincial Bonaerense, haciendo hincapié en las definiciones brindadas por el Dr. de Lázzari, cuando señaló que el damnificado directo es la persona que sufre un daño en calidad de víctima inmediata del suceso; en tanto son damnificados indirectos los demás sujetos distintos de la víctima inmediata que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho; es quien lo sufre por vía refleja.

Más allá de las distintas teorías que se tejen y entretejen alrededor de la legitimación de los damnificados indirectos, la Cámara citada ha decidido una vez más mantener enhiesta su postura, y considerar inconstitucional el art. 1078 del C.C. De esta manera admitió la legitimación de la madre y el menor, para reclamar por daño moral.

3.Recordando conceptos
Sin perjuicio de lo señalado en el inicio, y con el solo fin de reflexionar acerca del tema en tratamiento, merecemos recordar algunos conceptos brindados por la doctrina. Así en tal tarea se sostiene que, damnificado directo es quien experimenta una minoración en su patrimonio, sea en su composición actual, o en sus proyecciones futuras normales y previsibles. En cambio, es damnificado indirecto, aquel que sufre un perjuicio en sus bienes jurídicos extrapatrimoniales (derecho de la personalidad) (4) .

Según otra postura, damnificado directo es quien sufre en calidad de víctima la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, y a razón de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral" (5) . Damnificado indirecto, en cambio, es aquella persona que padece de un daño propio, derivado de un ilícito que tiene por víctima a un tercero, respecto de quien existía un interés patrimonial o extrapatrimonial, que resulta conculcado. De esta forma, existe, un interés espiritual de afección propio del damnificado indirecto, ligado a la persona de la víctima. El daño se produce entonces, de manera refleja o "de rebote".

Al decir del Dr. Zannoni, "esta vinculación o relación con la víctima inmediata constituye una situación jurídica objetiva que conecta el evento dañoso con el perjuicio que experimenta el damnificado indirecto. Viene a constituir, ni más ni menos, un acontecimiento distinto (a los términos del art. 901, Código Civil) que incide en la relación de causalidad inmediata y necesaria entre el evento dañoso y el perjuicio".

En la conocida sentencia dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el Dr. Negri, sostuvo que dado el profundo sufrimiento de los padres de S, por las circunstancias del caso, los coloca en la de damnificados directos, entender que su modificación es refleja, es ir en contra de lo probado, agrega "los padres están sufriendo por ellos mismos". En tal sentido, expresa que "el carácter de directo de su damnificación no puede ser abolido por la unicidad del hecho dañoso…Un hecho puede dañar directamente y moralmente a más de una persona (6) .

Otros autores como Osvaldo Burgos, sostienen que deben redefinirse algunos conceptos, entre ellos el de los "damnificados indirectos", agrega en su análisis, que "si un daño no damnifica directamente a alguien, no lo alcanza en absoluto"(7).

Finalmente, y a la hora de marcar una posición, consideramos que el damnificado directo es el titular del interés protegido por el derecho y que ha sido lesionado por el acto antijurídico; por su parte, los damnificados indirectos son aquellas personas que experimentan un daño propio por la repercusión o reflejo de ese actuar contrario a derecho

4.El gran temor de ampliarla legitimación por daño moral
Advertimos que el gran temor de admitir el reclamo de los damnificados indirectos, como en el caso en tratamiento es el de las "cataratas de juicios". Al respecto solo diremos, que ello no es óbice para aniquilar el derecho a ejercitar un determinado reclamo. Esta postura nos lleva a connotaciones netamente procesales, pero no a una cuestión de fondo.

De esta manera, la existencia de un derecho exige la posibilidad de apertura de la jurisdicción para su tutela. Así, con gran acierto Bidart Campos decía: "… ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimación? ¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso a favor del justiciable? Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en standard tan inadecuados para negar la legitimación como los que — por ejemplo— aluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial…porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso"(8)

5.¿La declaración deinconstitucional es de oficio o a pedido de la parte?
Ahora bien, más allá de la necesidad de atacar la norma del art. 1078 del Código Civil, mediante el planteo de inconstitucionalidad, la pregunta que muchos se hacen es si la declaración es de oficio, lo que se conoce con el nombre de "control oficioso de inconstitucionalidad" o es a pedido de parte.

Hoy día resulta indiscutible considerar que es facultad de todo magistrado, declarar la invalidez de las normas inferiores que contradigan el texto de nuestra Carta Magna, aún cuando no exista una expresa petición de declaración de inconstitucionalidad (9). De esta forma, es suficiente que el litigante efectúe un reclamo concreto y especifique el perjuicio que la insatisfacción del mismo le causa, para que el judicante se encuentre habilitado para remover la norma impeditiva aplicable al caso por ser contraria a mantener enhiesto el derecho con sustento en la Constitución y, por ende, de jerarquía superior.

Así, y tal como ha sido señalado en el largo camino jurisprudencial, cuando el perjuicio que la norma cuestionada acarrea, surja de las pruebas de la causa, y no existe otra posibilidad para el resguardo del derecho reclamado que la declaración de inconstitucionalidad, ésta deberá ser dicha por el magistrado, aunque el litigante no la haya acusado. Esto no viola el principio de congruencia, pues el juez está resolviendo sobre la cuestión fáctica, que se sometió a su decisión, y sin modificación alguna de la "causa de pedir".

6.El desequilibrio experimentado en el grupo familiar. Su desmembramiento
No nos caben dudas, que el abuso sexual, genera una alteración al equilibrio familiar. El evento repercute sobre los familiares de la víctima, alterando el desenvolvimiento cotidiano. De esta manera, tal como lo sostiene el Dr. José Mendelewicz, se lesiona la integridad familiar, el vivir cotidiano, la libre y serena existencia, bienes jurídicos todos éstos que tienen fundamento constitucional: la protección integral de la familia contenido en el art. 14 bis, reforzada aún más, a partir de la reforma de 1994 con la incorporación de instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 6; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 16.3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 23.1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17.1) (10).

Bajo este análisis se advierte en el fallo comentado, que sin perjuicio que el daño moral es in re ipsa, han llevado a la convicción de los jueces ciertos elementos que surgen del escenario fáctico familiar lesionado, como por ejemplo el erigirse la madre en "el jefe de familia ante la ausencia de la figura paterna, tanto en el ejercicio de su rol como de las obligaciones alimentarias", "se desmoronó la confianza con su ex marido como pareja y en la función paterna, la cual aparecía idealizada"; "existieron y aún continúan con menor intensidad sufrimientos de culpa …", entre otros tantos, que necesariamente llevaron a la conclusión que su reclamo merecía un acogimiento favorable, máxime si tenemos presente que el delito penal generador del daño —abuso sexual— constituye tal como se dijo, una ultraje afectación a la integridad psicofísica. En el fallo claramente se indicó que "no cabe más que reconocer la entidad, magnitud y gravedad del daño moral sufrido por todo el grupo familiar."

No debemos olvidar que la reparación, en cuanto fin de la responsabilidad civil, viene a cumplir dos funciones: recomponer, lógicamente de manera imperfecta, a partir de una indemnización económica, valores que han sufrido una ruptura, con la intención de templar el impacto del daño que efectivamente se ha instalado en la estructura familiar; y en segundo término, garantizar la protección de los derechos que nacen de la Constitución Nacional.

7.Conclusión
Sin perjuicio de lo expuesto en este breve trabajo, consideramos necesaria una pronta reforma legislativa que coloque al daño moral como especie y no como género, abriendo paso a otros daños, que aún no han tenido un reconocimiento resarcitorio, subsumiéndose en la bifurcación tradicional de daños patrimoniales o daño moral o extrapatrimonial, aunque si han comenzado a lograr su autonomía conceptual.

Observamos, que el daño moral no puede continuar ensanchándose, cobijando todas las figuras que han aparecido en los últimos años; mostrando actualmente grietas que conducen a planteos de inconstitucionalidad. Se debe dar paso a la victima, a cada damnificado o potencial damnificado que invoque y postule un perjuicio cierto, puesto que todo cercenamiento o bloqueo de acceso a la justicia mediante el reconocimiento de lo que algunos llaman "llave legitimatoria", chocan indudablemente con los postulados constitucionales. Para finalizar, nos tomamos el atrevimiento de transcribir el siguiente párrafo, que en cierta medida da un cierre y nos conduce a una clara reflexión:
"En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida a la anémica o esmirriada noción de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La juridicidad apunta al ordenamiento como una totalidad, a todas las fuentes del derecho como expresión de lo justo. Va de suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del daño han de tener cabida inexorablemente los intereses llamados de hecho o simples, pues mientras ellos sean lícitos y serios su reconocimiento a los efectos resarcitorios es una exigencia de la equidad y la solidaridad social. Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar y corregir normas —dentro de un sistema del ius aequum como el que impera y no de un sistema del ius strictum como lo quería el positivismo legalista—. Pero a más de eso, la equidad podrá servir de engarce entre ella y los principios generales del derecho (altiora principi), a efectos de descalificar situaciones legales que por sus rigideces pueden tornarse inadecuadas; en este caso confrontando la inadecuación de los textos con el recto sentido del alterum non laedere (11). Es que "el no dañar al otro", es un principio general del derecho, carácter que no pierde por el hecho de que esté formulado en la ley o de que se lo extraiga del ordenamiento por inducción de unas normas particulares o por deducción semántica"(12)

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